Incidente de impacto fiscal genera incertidumbre sobre la deducibilidad de las regalías

*Foto tomada de Freepik

Con la presentación por parte del Gobierno de un incidente de impacto fiscal (IIF) para que se evalúe el efecto financiero de la decisión de la Corte Constitucional en la que se declara inconstitucional la prohibición a las compañías del sector minero energético de deducir las regalías pagadas al Estado por la explotación de recursos naturales, se presenta un nuevo panorama de desasosiego para los contribuyentes del sector económico afectado.

Elaborado por Javier Blel Bitar, Socio Tax Controversy de Deloitte Colombia

Después de haber sido aprobada la Ley de Reforma Tributaria con la que el gobierno inició su mandato, era previsible que se desencadenaran diferentes demandas de constitucionalidad contra varias disposiciones contenidas en la misma.

Específicamente, la norma que prohibía a las compañías del sector minero energético deducir las regalías pagadas al Estado por la explotación de recursos naturales desde las etapas tempranas de su debate en comisiones sugería una evidente inconstitucionalidad, pues contravenía principios básicos del sistema tributario y contable colombiano en lo que respecta al alcance de la competencia legislativa para limitar o regular las deducciones del impuesto sobre la renta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-489 de 2023, declaró la inconstitucionalidad de dicha prohibición. La sentencia incluyó varios avances sobre la interpretación de varios principios constitucionales. En primer lugar, dispuso que las facultades de configuración del legislador no pueden crear mecanismos confiscatorios que afecten la capacidad económica de los contribuyentes y concluyó además que la prohibición de deducir las regalías vulneraba también los principios de equidad y justicia tributaria al establecer un trato diferenciado entre dos sujetos que, a pesar de ser similares (quienes pagaban las regalías en especie frente a quienes las monetizaban), no resultaba adecuado, ya que no se tuvo en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos afectados por la norma.

Como resultado, el gobierno nacional presentó ante la Corte Constitucional un incidente de impacto fiscal (IIF) para se evalúe el efecto de su decisión frente a la sostenibilidad fiscal del Estado. Es importante destacar que la admisión del IIF tiene como consecuencia la suspensión de los efectos de la sentencia C-489 de 2023, al menos hasta que se resuelva, lo que añade un nuevo nivel de incertidumbre para los contribuyentes del sector económico afectado.

Entre las premisas del IIF se incluyen que no puede afectar la cosa juzgada (declaración de inconstitucionalidad), cualquier modulación del efecto de la sentencia debe estar debidamente fundamentada, y el trámite del IIF no puede menoscabar, restringir o negar la protección efectiva de los derechos fundamentales. Entre tanto, surge la interrogante sobre si las regalías devengadas durante el año gravable 2023 son deducibles o no, considerando la suspensión del efecto del fallo de inconstitucionalidad a partir del 25 de abril de 2024.

En favor de la deducibilidad, se argumenta que la sentencia de inconstitucionalidad tiene efecto general inmediato. Además, dado que el impuesto sobre la renta del período se consolidó el 31 de diciembre de 2023 (Sentencia C-304 de 2019), para esa fecha no existía prohibición de deducibilidad de las regalías y la sentencia surtía plenos efectos. Por lo tanto, serían plenamente deducibles independientemente de la modulación de los efectos del fallo que realice la Corte Constitucional.

Por otro lado, en contra de la procedencia de la deducibilidad se ha aducido el artículo 338 de la Constitución Política, bajo el entendido de que las disposiciones normativas que regulen impuestos, cuya base sea el resultado de hechos acontecidos en un período, solo podrán aplicarse en el siguiente a su introducción, a saber, a partir del periodo gravable 2024 al haber sido declarada inconstitucional durante el año gravable en marcha del 2023.

No obstante, esta interpretación desconocería los efectos de los fallos judiciales y que en todo caso la Sentencia C-489 de 2023 se profirió antes que se consolidara el impuesto sobre la renta de 2023, por lo que, en el peor de los casos, podría argumentarse que la misma tiene efectos retrospectivos desde 2023 al ser más favorable para los contribuyentes.

Lo cierto es que con la admisión del IIF la Corte Constitucional ha introducido un nuevo elemento de incertidumbre,  al abrir la posibilidad que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional (DIAN) inicie procesos de fiscalización en los que se cuestione la deducibilidad de las regalías pagadas y detraídas del impuesto sobre la renta por aquellos contribuyentes que legítimamente confiaron en que ante el pronunciamiento del máximo órgano constitucional se solventaba el debate sobre la naturaleza y deducibilidad de las regalías monetizadas o pagadas en especie.

En conclusión, a pesar de que la sentencia C-489 de 2023 haya sido suspendida, la concesión del IIF debe procurar por la protección efectiva de los derechos fundamentales de los contribuyentes, para evitar de esta forma, vulnerar los principios de confianza legitima, seguridad jurídica y buena fe de los contribuyentes. Asimismo, como mencionó la misma Corte Constitucional en el Auto que negó la solicitud de aclaración que solicitó la DIAN a dicha sentencia: “no puede entonces aducirse que por efecto de la declaratoria de inexequibilidad de la norma tributaria se pierden ingresos para el presupuesto general de la Nación, pues no se puede perder lo que se apropia en contravía del orden constitucional”.

*Este texto fue elaborado en colaboración con Juan Diego Cardozo Moreno, Gerente Tax Controversy de Deloitte.

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